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  • Reorganização da Sabesp e perpetuação de privilégios

    09/03/2018

    Por Gustavo Magalhães e Leonardo Canabrava

    Foi aprovada, em setembro de 2017, a reorganização societária da Companhia de Saneamento Básico de São Paulo – Sabesp, por meio da criação de uma holding controladora, com o objetivo de atrair investidores privados. A Lei Estadual nº 16.525/2017 também autorizou a criação de subsidiárias pela holding, visando a exploração de oportunidades de negócios no setor de saneamento (como a expansão da atuação para o segmento de resíduos sólidos), inclusive fora do Estado.

    Empresas privadas do setor de saneamento vêm se mostrando incomodadas com a iminente reestruturação societária. Isso porque, a exemplo de outras companhias estaduais de saneamento, a Sabesp detém privilégios em relação ao setor privado que geram obstáculos à livre concorrência, circunstância que pode ser agravada com a capitalização da empresa.

    Algumas empresas privadas têm criticado a operação sob o fundamento de que a diluição da participação do Estado no capital da Sabesp, ainda que por meio de uma holding com maioria do capital detido pelo Estado, retiraria do governo paulista a condição de detentor da maioria do capital social da Sabesp. É que apesar de a holding ter a maioria do capital votante pertencente ao Estado, na prática haveria diluição da participação do Estado na Sabesp, que ficaria com pouco mais de 25% das ações da companhia (51% de 51%). Como consequência, tem-se alegado que a Sabesp perderia a condição de sociedade de economia mista, circunstância que acarretaria a extinção dos contratos de programa celebrados diretamente com os Municípios, nos termos da Lei Federal nº 11.107/2005.

    Ocorre que a tese de descaracterização da Sabesp como sociedade de economia mista não procede, já que a holding manteria o controle acionário da Sabesp e o Estado deteria o controle acionário da nova holding. A titularidade de menos de 50% das ações da companhia, por si só, não implica a perda da condição de sociedade de economia mista e, assim, não há que se falar em extinção automática dos contratos de programa. Ainda que o Estado deixe de possuir a maioria das ações, esclarece o Tribunal de Contas da União que “o exercício pelo Estado da preponderância do poder de controle numa empresa público-privada importa na sua caracterização como uma sociedade de economia mista de fato” (Acórdão 1220-17-Plenário).

    Não obstante a fragilidade do argumento de perda da condição de sociedade de economia mista, fato é que merece ser debatida a manutenção do regime legal de privilégios detidos pelas companhias estaduais de saneamento em relação ao setor privado, que admite a contratação direta das companhias estaduais, por dispensa de licitação, pelo simples fato de seu controle acionário pertencer aos governos estaduais (apesar de distribuírem dividendos aos sócios privados nem sempre minoritários). As companhias estaduais possuem ainda prerrogativas diferenciadas quanto ao acesso a recursos federais para investimentos em saneamento.

    A Constituição estabelece que as empresas estatais que exploram atividade econômica de prestação de serviços devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias (art. 173, § 1º, II). Não há dúvida de que várias das companhias estaduais de saneamento são empresas estatais independentes que exercem atividade econômica lucrativa, com distribuição de dividendos aos acionistas.

    Assim, considerando que há várias empresas privadas especializadas na prestação de serviços de saneamento, torna-se relevante discutir o tema à luz dos princípios constitucionais da isonomia e da livre concorrência.

    Não é fortalecendo um monopólio que tem sido ineficiente que se prestará bons serviços públicos de saneamento

     

    O ex-ministro do STF, Eros Grau, sempre lembrou a importância da “neutralidade do Estado diante do fenômeno concorrencial”, em igualdade de condições com os concorrentes. Ao se conferir injustificado privilégio à Sabesp cria-se um virtual monopólio, em detrimento de outros concorrentes, mas também dos que contratam com a companhia estadual, que não conseguem usufruir dos benefícios que a concorrência proporciona.

    É evidente que o sucesso ou o fracasso de uma empresa são inerentes à própria competição e ao capitalismo, mas a liberdade de concorrência significa exatamente o direito de um competidor não ser excluído do mercado a não ser que se mostre menos eficiente que os seus rivais. Qualquer outro mecanismo que, de fato ou de direito, exclua um competidor da possibilidade de disputa por um mercado é atentatório da livre concorrência. Essas práticas são conhecidas como “exclusionary conducts” no direito comparado, referindo-se ao fato de que competidores são excluídos do mercado por fatores que não a sua menor eficiência.

    No caso da Sabesp que opera em 345 dos 645 municípios do Estado de São Paulo, 40,41% da população não têm seu esgoto tratado e, em 25,22% dos casos, o esgoto sequer é coletado (dados do Sistema Nacional de Informação em Saneamento – SNIS 2015).

    De cada 100 litros de água produzidos pela Sabesp, mais de 30 são perdidos por ineficiência na distribuição, a despeito de a Sabesp ser a responsável por uma região de escassos recursos hídricos e imensa população. Devem ser apontadas, ainda, falhas nas ações de despoluição de rios como Tietê e Pinheiros.

    Certamente não será impedindo a competição e fortalecendo um monopólio que tem se mostrado ineficiente que chegaremos a níveis desejáveis na prestação de serviços públicos de saneamento.

    É de se perguntar quais são os interesses por trás desse privilégio. Fossem os recursos destinados ao poder público, talvez pudesse haver algum tipo de atenuação nesta análise, já que o sobrecusto da ineficiência estaria sendo apropriado pelo Estado de São Paulo. A realidade, porém, não é essa: metade da Sabesp já não pertence ao poder público e são notórios os planos de reduzir ainda mais a participação do Estado por meio da criação de uma holding controladora.

    Não parece ser admissível à luz da Constituição um sistema que cria privilégios na competição para permitir a transferência de importante parcela dos resultados a agentes privados.

    Gustavo Magalhães e Leonardo Canabrava são sócios do Fialho Salles Advogados e especialistas em Direito da Infraestrutura.

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